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(接前文)

三、关于总承包商主张工期延长的权利认定

根据FIDIC银皮书等常见的国际工程承包合同，遭受不可抗力影响的承包商有权主张工期延长。但对于承包商的具体权利认定，仍需考虑以下要素：

1．所受影响的工作是否处于关键路径

参照FIDIC银皮书第8.4条（竣工时间延长）的规定，当索赔事件导致工程移交延误时，承包商方有权主张工期索赔。具体到本次新冠疫情中，仅当疫情对项目工作造成实际延误，且该工作位于项目关键路径（Critical Path）之上，则该等延误将导致项目工期整体延误从而造成移交延误，承包商方可主张工期索赔。如果新冠疫情仅导致某项非关键路径工作延误（例如导致某项设备生产制造延误，但该设备的供应不在项目关键路径之上），则承包商将不能主张工期延误，除非之后该非关键路径项延误拖长，最终导致该项工作成为了关键路径。

2．是否存在平行延误

如果新冠疫情非工期延误的唯一事由，且存在其他可归责于总承包商自身的事由，承包商可能不能主张工期延期，工程总承包合同通常排除这种情形。在英美法下，有时也会采用“but for”规则检验承包商主张工期索赔的权利，即假设如果未发生索赔事件，工期就不会延误，则判定索赔事件的影响是导致工期延误的唯一原因，不存在其他导致延误的平行事由。例如，如果施工单位原本即预备春节期间部分工人休假，则在其计划的休假时间范围内，即便存在影响，承包商也不能主张工期索赔，而仅能对计划复工日之后仍然遭受影响从而不能复工的期限依据合同主张工期索赔。

3．是否存在先前延误

我国《合同法》第117条规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。虽然FIDIC银皮书无此规定，但很多总承包合同及适用法律都对先前延误规则进行了规定。例如，衡平法下存在clean hand规则，“求助于衡平法者自身必须清白”，即提出权利主张的一方必须不存在过错；如果其本身即存在过错，那么其主张的相应权利将得不到法律的支持。例如，本应在不可抗力发生前即完成的工作，由于可归责于承包商的延误，导致该工作遭受了不可抗力的影响，则承包商无权就该工作不能按合同履行主张免责，亦无权主张工期延长。

四、关于承包商主张经济补偿的权利认定

就本次新冠疫情而言，承包商的主要经济损失为引入当地或境外其他施工单位或者更换设备供应商所产生的额外成本，人员派遣或货物发运延误造成的费用，以及由于国内生产受限所可能导致的设备和材料价格上涨等。承包商是否能就该等额外成本主张经济赔偿，需基于合同的约定和合同管辖法律进行判断。根据FIDIC银皮书规定的机制，仅当战争或发生在工程所在国境内的恐怖主义、暴动、罢工等不可抗力事件（不包括自然灾害），承包商可以就其成本增加主张补偿。新冠疫情不属于上述不可抗力事件，故在FIDIC银皮书机制下承包商无权主张成本补偿或合同价格调整。

FIDIC银皮书的上述规定，是基于不可抗力情形下双方共同承担风险的考量，即原则上一方不对另一方因不可抗力所遭受的损失负责，承包商应当通过商业保险赔偿获得救济，但战争、暴动等事件通常不在商业保险的覆盖范围内；另一方面而言，对于战争等政治事件，业主通常有权在特许权协议等上游协议下获得救济，因而给予承包商经济补偿是公平合理的。对于其他不可抗力情形，承包商需自行承担损失及额外成本。

如果合同适用法律为中国法律，则承包商可通过情势变更机制或者参照境内规范性文件关于不可抗力费用分摊的规定，与业主协商合同价格的调整，但境外电力工程总承包合同较少适用中国法律。如果合同适用法律为普通法，基于合同法对合同当事人意思自治的尊重，如果合同允许承包商在新冠疫情所构成的不可抗力情形下主张合同价格调整，则承包商可以根据合同的相关约定向业主提出主张，否则主张价格调整缺乏依据。如完全采纳FIDIC银皮书框架，基于总价固定的EPC合同原则，除非合同明确约定，合同价格不予调整，承包商就本次新冠疫情主张经济赔偿或合同价格调整则难度很大。

五、承包商的索赔程序

在法律实践中，承包商不可抗力索赔权利的行使，不仅需满足实体要件，亦需满足程序要件。根据FIDIC银皮书的规定，如果承包商认为其有权得到竣工时间的任何延期和／或任何追加付款，承包商应在察觉或应已察觉该事件或情况后28天向业主内发出索赔通知。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而业主应免除有关该索赔的全部责任。该条款即所谓“逾期失权条款”。不同国家的法律对于逾期失权条款的效力有着不同的认定。在普通法体系下，该等逾期失权条款的效力通常可以得到法庭或仲裁庭的支持，中国法亦基本支持该条款的效力（《建设工程司法解释二》第六条第二款）。而在某些国家的法律体系下，“逾期失权”条款在特定情形下可能由于显示公平而被法院否认其效力。无论EPC合同所设置的管辖法律如何，为了避免承包商索赔权利遭受影响，承包商都应根据合同规定，及时提交索赔通知。

实践中存在很多承包商由于种种原因未及时向业主签发索赔通知从而不能成功主张索赔的案例。通常索赔通知不能由不可抗力通知所替代，亦即不可抗力通知不具备索赔通知的法律效果。根据一些相关的判例，在会议上口头提出索赔事项并形成的会议纪要、未明确提出索赔主张或者仅表述为“承包商保留索赔权利”的函件，皆有可能不被认定为有效的索赔通知，导致承包商索赔权利受到影响。承包商在索赔通知中应当明确说明该通知是根据合同规定的索赔条款（例如FIDIC银皮书20.1条）所发出的索赔通知。

六、项目整体框架对承包商不可抗力索赔的限制

境外电力工程总承包商主张不可抗力索赔，除以上不可抗力本身有关因素考量外，还必须关注项目本身的整体框架和所处的边界条件。境外电力项目多采用BOT、PPP投资模式，业主与政府签署长期投资特许权协议；多采用项目融资模式，融资方尤其关注业主选择有经验的总承包商以固定价格和工期完成项目建设，确保按预期投产和产生稳定项目收入以偿还项目贷款；为获得稳定的燃料供应和产品销售渠道，签署长期的燃料供应协议（如天然气供应协议）和购售电协议，并且可能采取“照付不议”（take or pay）模式，以天然气供应协议为例，意味着无论业主是否按预期商运日提气均需承担相应支付义务；项目的一些重大许可如并网许可、施工许可、环评许可等都有期限，项目适用的电价也可能以项目按批准的商运日期投产为前提。因此，承包商提出不可抗力主张，将对项目产生牵一发而动全身的影响。虽然承包商与业主的合同是独立的，但承包商的不可抗力主张能否取得成功，事实上也受限于业主在上游各合同及政府审批许可项下的限制和相应的救济，甚至有些总承包合同将给承包商的救济与业主可能获得的救济关联起来。

1．项目上游协议的限制

在电力项目中，特许权协议、购售电协议等协议对项目投入商运的时间通常有着严格的规定，如果项目不能在规定的商运日前实现商运，项目业主将可能向政府、购电方支付延期违约金，延误严重的情形下甚至可能导致降低电价或者触发购售电协议、特许权协议终止。

通常情况下，特许权协议、购售电协议等项目协议亦包括不可抗力救济条款，可能允许项目业主主张不可抗力以获得商运日的延期。例如，孟加拉电力发展委员会（BPDB）使用的较为成熟的购售电协议文本规定，发生于孟加拉境外的不可抗力属于政治不可抗力以外的其他不可抗力事件，如果影响项目建设，业主能获得商运日的延期，但不能在不可抗力导致商运日推迟的情况下获得视为项目发电的收益。所以，即便业主得以成功地在购售电协议下获得商运日的延期，仍然面临推迟收回投资的损失，甚至面临贷款还款的困难。此外，如果有“照付不议” 购气协议等类似模式的燃料采购协议，业主提取燃料供应的义务和支付义务往往不能延迟。在这样的项目整体框架下，业主可能在签署工程总承包合同之初，已基于将项目上游协议和其他相关协议项下风险向下游转移的原则，对总承包合同下的不可抗力设置了严格的限制，或在总承包合同里纳入了“背靠背”条款，将业主在上游协议项下成功获得不可抗力索赔作为认可总承包商不可抗力索赔的前提。所以，承包商提出不可抗力索赔时，将受到上述安排的限制。在实践中，即使总承包合同没有按上述“背靠背”条款将不可抗力索赔直接受限于上游协议，业主是否能同意承包商的索赔主张事实上可能也受限于其能否从上游或其他相关合作方获得相应的救济，承包商也可能需根据总承包合同的约定，配合业主提供其在上游合同下寻求救济的支持性材料。

需注意的是，虽然在很多政府支持协议或特许权协议中，项目所在国政府对承诺授予项目建设所需人员进入本国所需的工作许可及签证，且允许从中国进口设备材料，项目所在国政府如果基于疫情防控而采取限制中国人员入境、限制中国船运靠港等措施，可能构成政府支持协议或特许权协议下的政府违约。如果该措施以条例、政府命令等形式颁布，亦有可能构成法律变更（取决于相关协议对“法律”的范围的定义）。但是，遭受上述影响投资者是否即可以以政府违约或法律变更为由向政府寻求救济（包括要求政府支付赔偿，或者主张工程延误期间的视为发电量的电费），可能存在疑问。例如，很多政府支持协议或特许权协议规定，各政府部门可以基于公共利益和国家安全，拒绝授予任何许可或者拒绝任何人员入境。基于该规定，政府以疫情防控为由采取的限制措施将不构成政府违约或法律变更。我们建议承包商可以与业主共同研究政府支持协议或特许权协议的相关规定，并可与中国驻投资所在国经参处就与政府谈判沟通的策略进行协商。   

2．项目融资的限制

如果项目资金来源于项目融资，则业主将面临向融资银行偿还贷款的压力，融资银行也可能通过贷款协议对承包商的索赔进行严格的监管和控制。通常项目建设期贷款的还款自项目投产开始，如果项目投产延误，项目无法获得现金流，将导致业主公司资金链断裂，无法偿还银行贷款。由于金钱债务不适用履约不能的民事法律规则，不可抗力免责不仅不适用于贷款偿还责任，如果不可抗力触发贷款协议项下的“重大不利影响（Material Adverse Effect）”机制,甚至可能触发贷款的提前到期，对项目造成灾难性的影响。

即便不触发“重大不利影响”机制，贷款协议项下还款期已经锁定，推迟还款期通常很难实现。此外，采用中国金融机构融资的项目，通常需承保中信保的出口买方信贷保险或海外投资（债权）险，而还款期的推迟意味着保险期限亦需相应推迟，需报中信保变更保险单，程序将相当复杂。所以，如果项目不能及时竣工，业主将不得不通过过桥贷款等方式获得资金进行还款，增加高额的融资成本。所以，在采用项目融资结构的项目中，承包商索赔是非常敏感的话题。

3．项目许可期限或电价政策的限制

境外电力项目通常需获得施工许可、用地许可、并网许可等政府审批许可文件，这些文件可能对项目并网投产的日期有规定，如果项目不能及时并网投产，可能导致许可的过期失效，对项目产生不利的后果。

该类风险在可再生能源投资领域尤其明显。目前在欧洲及全球很多国家，可再生能源采用市场电价加补贴电价的机制，其中补贴电价采用公开招标的方式授予，投资者一旦中标，必须在招标文件规定的期限内完成项目建设实现投产，否则将失去补贴电价，仅能适用市场电价，从而对项目的投资收益率造成严重影响。而获得预期的补贴电价往往又是保障项目可融资性的前置条件，故项目拖期将造成电价下跌、融资无法得到关闭的连环不利后果。而且，可再生能源项目普遍工期较短，许可期限较为紧张，数月的工期延误即可能对项目造成严重的后果。譬如，越南当前适用陆上风电项目8.5美分／度和海上风电9.8 美分／度的电价，要求项目必须在2021年11月1日前投产，否则项目获得的该等电价将失效。在这种情况下，如果承包商主张较长的延期，将影响项目的电价水准甚至投资的可行性，业主可能因此援引有关合同终止机制，主张更换总承包商，以期望赶在规定的商运日期投产。

项目许可所规定的相关期限通常仅可能由于政府自身原因导致的延误而延期，业主往往不能以不可抗力事件主张延期，这种“后门关死”的局面导致承包商索赔异常艰难。总承包商在坚持总承包合同的独立性和不损害自身索赔权利的前提下，尽可能支持业主在上游协议和相关合同下获得相应救济，有利于业主接受总承包商的不可抗力索赔。

（声明：以上内容谨代表作者个人观点和学术讨论，不代表其所在机构阳光时代事务所的观点）

朱宏文，阳光时代律师事务所合伙人、国际业务负责人、上海办公室执行主任，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；熟悉能源、自然资源和基础设施行业，专业领域为国际PPP/BOT投资、跨境并购、项目融资、国际工程承包和国际商事争议解决，执业20余年，为中国境内多个重大能源、环保和其他基础设施项目的设备和技术引进、合资合作、项目融资与建设提供了全程法律服务，为中国企业在印尼、菲律宾、马来西亚、越南、老挝、缅甸、土耳其、马耳他、德国、南非、埃及、厄瓜多尔、巴西等30多个国家的投资收购和工程总包项目提供全程法律支持，代表中资企业处理多起跨境投资和工程承包项目争议，获得客户好评。曾获得《亚洲法律杂志》(Asian Legal Business)“2013年度客户首选20强律师”、钱伯斯 (Chambers & Partners)和《国际金融法律评论》(IFLR1000)“能源与基础设施领域领先律师”、《亚洲法律概况》（Asialaw Profiles）“能源与自然资源市场领袖”和“项目与基础设施建设市场领袖”等多项荣誉。

李欧文，阳光时代律师事务所国际业务部律师，拥有工程师职称，专业领域为国际工程承包、境外项目投/融资保险、项目融资、国际PPP/BOT投资，长期为中国企业在境外开展能源项目投资、建设提供法律服务，对于境外电力项目，尤其是可再生能源项目开发建设有着丰富的实务经验。